Приговор № 22-6035/2016 от 25 июля 2016 г. по делу № 22-6035/2016

Мотивированный апелляционный
приговор
изготовлен 25 июля 2016 года. Председательствующий Кабанов А.А. Дело № 22-6035/2016
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ПРИГОВОР
Именем Российской Федерации
г. Екатеринбург 21 июля 2016 года
Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:
председательствующего Герасименко М.Ю.,
судей Ракимовой С.С., Шестакова С.В.
при секретаре Скрябиной С.В.
с участием: прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Волковой И.В.,
осужденного Рефиханова Р.Г., защитника – адвоката Садыкова И.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании 21 июля 2016 года с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Рефиханова Р.Г., адвоката Чепуштановой О.В., апелляционному представлению государственного обвинителя – старшего помощника прокурора Чкаловского района г. Екатеринбурга Паначевой Н.А. на приговор Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга Свердловской области от 09 июня 2014 года, которым

Рефиханов Р.Г.,

родившийся ( / / ),

ранее судимый:

( / / ) по ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 1 году 3 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года; с отменой условного осуждения и направлением для отбывания наказания постановлением суда от ( / / );

осужден по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 6 годам лишения свободы.

На основании ст. 70 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от ( / / ), окончательно Рефиханову Р.Г. назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен Рефиханову Р.Г. с зачетом времени содержания под стражей с ( / / ).

Заслушав доклад судьи Ракимовой С.С., выступления осужденного Рефиханова Р.Г., адвоката Садыкова И.А., возражавших против удовлетворения представления прокурора и поддержавших доводы апелляционных жалобах о смягчении наказания, прокурора Волковой И.В., поддержавшей доводы апелляционного представления и возражавшей против удовлетворения жалоб, судебная коллегия

установила:

органами предварительного расследования Рефиханов Р.Г. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, а именно в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства – смеси, в состав которой входит героин (…) массой 49,610 грамма, то есть в крупном размере.

Приговором суда Рефиханов Р.Г. признан виновным в незаконном приобретении ( / / ) возле … у неустановленного следствием лица без цели сбыта наркотического средства – смеси, в состав которой входит героин (…), массой 49,610 грамма, то есть в крупном размере. ( / / ) около … у … в … Рефиханов Р.Г. задержан, в ходе личного досмотра у него обнаружен и изъят сверток с этим наркотическим средством, которое Рефиханов Р.Г. хранил незаконно при себе без цели сбыта.

В судебном заседании Рефиханов Р.Г. признал факт приобретения и хранения наркотического средства — героина массой 49,610 грамма для личного употребления без цели сбыта.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Паначева Н.А. просит приговор отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, признать Рефиханова Р.Г. виновным по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации. Автор представления указывает, что вывод суда об отсутствии у осужденного цели сбыта изъятого у него наркотического средства противоречит исследованным доказательствам, которым суд не дал соответствующей оценки, в частности, показаниям свидетеля Т., указавшего на Рефиханова как на лицо, причастное к незаконному сбыту наркотических средств. Ссылаясь в качестве доказательств вины осужденного на показания оперативных сотрудников Ю. и Д., суд в нарушение требований ст. 75 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации сделал противоречивый вывод о недопустимости показаний этих свидетелей в части причастности Рефиханова к незаконному сбыту наркотических средств. Не дана в приговоре оценка показаниям Рефиханова в совокупности с показаниями свидетелей и материалами оперативно-розыскного мероприятия, суд ограничился перечислением исследованных доказательств. По мнению автора представления, необоснованная переквалификация действий Рефиханова, привела к назначению ему чрезмерно мягкого наказания. При этом необоснованно суд признал в действиях Рефиханова рецидив преступлений, поскольку ранее тот осуждался за преступление небольшой тяжести.

В апелляционных жалобах защитник — адвокат Чепуштанова О.В. и осужденный Рефиханов Р.Г. просят приговор изменить, с учетом совокупности установленных смягчающих наказание обстоятельств, семейного положения осужденного, смягчить назначенное ему наказание, применив положения ч. 6 ст. 15, ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В возражениях на апелляционное представление и в суде апелляционной инстанции защитник – адвокат Садыков И.А. и осужденный Рефиханов Р.Г. просят представление прокурора оставить без удовлетворения, приговор — без изменения. Указывают, что Рефиханов являлся наркозависимым лицом, страдает рядом хронических заболеваний, изъятое у него наркотическое средство приобрел в целях личного употребления, крупный размер обусловлен трудностями в приобретении данного вида наркотика. Рефиханов также отказался от доводов своей жалобы об изменении приговора суда первой инстанции.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, заслушав выступления участников, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене на основании п. 1 ст. 389.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В соответствии со ст. 297 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 2 ст. 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Приговор в отношении Рефиханова не отвечает указанным требованиям закона. Допущенные судом первой инстанции нарушения устранимы в суде апелляционной инстанции и в соответствии со ст. 389.23 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, отменяя приговор, судебная коллегия считает необходимым постановить новый приговор по существу предъявленного Рефханову обвинения.

В обоснование принятого решения о переквалификации действий Рефиханова на ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации суд указал на то, что доказательств наличия умысла на сбыт наркотического средства органами следствия не добыто и не представлено в судебном заседании. Рефиханов с момента приобретения наркотического средства и до момента задержания не совершал действий, связанных с подготовкой наркотика к сбыту, в частности, таких, как подготовка соответствующих доз, изучение места совершения преступления, подыскание приобретателей наркотического средства.

Однако, в судебном заседании суда апелляционной инстанции установлено, что Рефиханов Р.Г. с целью незаконного сбыта наркотических средств, ( / / ) в неустановленном месте у неустановленного лица умышленно, незаконно приобрел наркотическое средство – смесь, в состав которой входит героин (… массой 49,610 грамма, то есть в крупном размере, которое незаконно хранил при себе в целях сбыта. Для перевозки данного наркотического средства к месту последующего незаконного сбыта Рефиханов приискал автомобиль «…» г.н. … под управлением Т.

Тем самым Рефиханов создал условия и приискал средства для совершения особо тяжкого преступления – незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам ввиду его задержания около … ( / / ) по … сотрудниками Управления ФСКН России по Свердловской области.

( / / ) в период с … в ходе проведения личного досмотра Рефиханова по адресу … в его правом наружном кармане спортивной куртки обнаружен и изъят сверток из прозрачного полимерного материала с наркотическим средством – смесью, в состав которой входит героин (…) массой 49,610 грамма, в крупном размере.

В суде первой и апелляционной инстанции подсудимый Рефиханов Р.Г. вину в приготовлении к сбыту изъятого у него наркотического средства не признал, показал, что является потребителем наркотических средств на протяжении нескольких лет. ( / / ) по телефону договорился с мужчиной цыганской национальности, полных данных которого не знает, о приобретении героина массой … грамм, для чего ему нужно было подъехать к дому № по … в …. Отвезти его по указанному адресу попросил Т., которому цель поездки не сообщал. Прибыв на место, вышел из машины, подошел к указанному дому, где возле колонны рядом с воротами подобрал полиэтиленовый пакет с героином. На месте пакета он оставил денежные средства в сумме … рублей в счет оплаты героина, после чего, подойдя к машине Т., был задержан сотрудниками УФСКН. Героин он приобрел для личного употребления, сбывать не собирался. Имевшиеся при нем весы были предназначены для проверки массы приобретенного наркотика, которого ему хватило бы на … месяца.

Вместе с тем, версия Рефиханова Р.Г. об отсутствии умысла на сбыт наркотического средства опровергается представленными по делу доказательствами, которым судом первой инстанции не дана надлежащая оценка.

Так, из правомерно оглашенных в соответствии с ч. 3 ст. 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации данных в ходе предварительного следствия показаний свидетеля Т. следует, что ( / / ) по телефону он договорился с Рефихановым отвезти того в частный сектор по …. Рефиханов пообещал за это заправить его машину и угостить наркотическим средством – героином, на что он согласился. Встретившись возле …», он на принадлежавшей ему машине … отвез и высадил Рефиханова на …, сам отъехал в сторону. Примерно через 10 минут он вернулся за Рефихановым, когда тот сел к нему в машину, их задержали сотрудники УФСКН. Ранее таким же образом на протяжении двух-трех месяцев он около 8 раз возил Рефиханова в частный сектор на …, за что последний рассчитывался с ним дозой героина. От общих знакомых он знал, что Рефиханов продает наркотические средства лицам из других районов … (т. №).

В суде первой инстанции свидетель Т. подтвердил, что ранее неоднократно возил Рефиханова за наркотическими средствами, вместе с ним употреблял их, однако опроверг, что осужденный занимался их сбытом, в том числе расплачивался с ним героином за поездки.

Изменение свидетелем показаний в пользу Рефиханова, по мнению судебной коллегии, связано с желанием Т. в силу приятельских с подсудимым отношений смягчить ответственность последнего за содеянное.

В ходе предварительного следствия Т. показания давал добровольно, процессуальные права и обязанности ему были разъяснены. Протокол допроса подписан им собственноручно, жалоб и замечаний в ходе допроса и по окончании следственного действия от свидетеля не поступило. Эти показания свидетеля логичны и полны, согласуются по всем основным моментам с другими исследованными доказательствами. Оснований полагать, что свидетель первоначально оговорил Рефиханова, в частности, в результате противоправного воздействия оперативных сотрудников наркоконтроля, на что тот сослался в суде, не имеется. Каких-либо конкретных действий сотрудников, послуживших основанием для оговора Рефиханова, свидетель не привел, с жалобами на их действия в соответствующие органы Т. не обращался.

Сославшись в приговоре в обоснование доказанности вины подсудимого и, признав показания Т. данные им в ходе предварительного следствия допустимыми доказательствами, суд первой инстанции оценку им не дал, что привело к принятию по делу неправильного решения.

Из показаний свидетеля — оперативного сотрудника УФСКН Ю. следует, что в связи с поступившей оперативной информацией о причастности к сбыту наркотических средств – героина и намерении приобретения очередной партии, в отношении Рефиханова ( / / ) проводилось оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение». Наблюдали за Рефихановым от …», откуда подсудимый в качестве пассажира на автомашине «… доехал до …, вышел у частного дома, при возвращении через несколько минут к автомобилю Рефиханов был задержан, в ходе досмотра изъяли у него наркотическое средство, весы.

Свидетель – сотрудник наркоконтроля Д. об обстоятельствах проводимого оперативно-розыскного мероприятия, задержания Рефиханова и изъятия у того наркотического средства дал аналогичные свидетелю Ю. показания.

Показания свидетелей — сотрудников наркоконтроля логичны, последовательны, даны ими об обстоятельствах, ставших им известными в ходе служебной деятельности, причин для оговора ранее незнакомого подсудимого у них не имелось.

Ход и результаты оперативно-розыскного мероприятия нашли свое отражение в соответствующих протоколах, рапортах и других письменных материалах.

Из протокола досмотра (№), справки об исследовании (№) следует, что в период с … ( / / ) в ходе личного досмотра у Рефиханова в присутствии понятых обнаружены и изъяты весы, полимерный сверток с наркотическим средством – героином, массой 49,610 грамма, сотовый телефон «…», банковская карта, два фрагмента фольги, гражданский паспорт на имя Рефиханова.

Вопреки доводам подсудимого, каких-либо иных предметов, в частности, шприцев для инъекций, при Рефиханове обнаружено не было. В протоколе расписались понятые и сам Рефиханов, который замечаний на неполноту перечня изъятых у него предметов не заявлял, указав, что все обнаруженные предметы принадлежат ему. Изъятые весы, пакет с наркотическим средством и фрагменты фольгированной бумаги также зафиксированы в приложенной к протоколу досмотра фототаблице.

С согласия сторон в соответствии с ч. 1 ст. 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в суде оглашены данные в ходе предварительного следствия показания свидетелей У. и Р. участвовавших при проведении личного досмотра Рефиханова в качестве понятых, которые подтвердили, что у подсудимого были изъяты наряду с иными вещами сверток с порошкообразным веществом, электронные весы, фрагменты фольгированной бумаги, что отражено в протоколе досмотра.

Изъятое у осужденного вещество, согласно заключению эксперта № от ( / / ) (т№), является наркотическим средством – смесью, в состав которой входит героин массой 49,610 грамма. В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации № от ( / / ) «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации» крупным размером наркотического средства – героина (…) признается его количество свыше 2,5 грамма, но не превышающее 1000 грамм.

Согласно заключению судебно-химической экспертизы (т№), на поверхности изъятых у Рефиханова электронных весов обнаружены наркотические средства: … в следовых количествах.

Изъятые у Рефиханова предметы осмотрены, о чем составлен соответствующий протокол, приобщены в качестве вещественных доказательств к делу.

Оценивая в соответствии со ст.ст. 87, 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации исследованные доказательства, в том числе материалы оперативно-розыскной деятельности, судебная коллегия находит их допустимыми, соответствующими Федеральному закону Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ и Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации, в своей совокупности достаточными для вывода о доказанности вины осужденного в приготовлении к сбыту наркотических средств в крупном размере. Вопреки доводам стороны защиты, каких-либо существенных противоречий в исследованных доказательствах и их неполноты, которые могут быть истолкованы в пользу подсудимого, судебная коллегия не находит.

Как следует из исследованных доказательств, у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, имелась информация о причастности Рефиханова к незаконному сбыту наркотических средств, данная информация в ходе оперативно-розыскных мероприятий подтвердилась. Размер изъятого у Рефиханова наркотического средства многократно превышает разовую потребность любого наркозависимого лица. За наркотическим средством Рефиханов поехал, имея при себе электронные весы и упаковочный материал в виде фольгированной бумаги, что полностью согласуется с показаниями свидетеля Т. о намерении Рефиханова расплатиться за поездку героином. С учетом добытых доказательств утверждение Рефиханова о приобретении им столь значительного количества наркотического средства при отсутствии у него постоянного легального источника дохода, наличии на иждивении малолетних детей, представляется судебной коллегии неубедительным.

Доводы Рефиханова о намерении употребить все наркотическое средство в короткие сроки и наличии у него легального источника дохода с постоянным значительным заработком опровергаются материалами дела. Установлено, что как лицо, страдающее наркоманией, Рефиханов на учете у нарколога не состоял. Из материалов дела, в частности, приговора от ( / / ), протокола допроса в качестве обвиняемого от ( / / ) следует, что подсудимый в указанный период времени не работал. В связи с этим судебная коллегия критически относится к заявлению Рефиханова о трудоустройстве его в …» и представленной оттуда справке о работе подсудимого в этой организации с ( / / ) года.

Задержание Рефиханова непосредственно после приобретения наркотического средства и неустановление лиц, которым тот собирался сбыть героин, свидетельствует о пресечении преступления на стадии приготовления, и не влечет за собой изменение квалификации на ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации. Указанные обстоятельства неправомерно оценены судом первой инстанции как свидетельство недоказанности умысла осужденного на сбыт. Совокупность изложенных доказательств, вопреки выводам суда первой инстанции, свидетельствует о совершении Рефихановым приготовления к сбыту наркотических средств, для чего им совершены действия по приобретению героина, приисканию транспортного средства для его перевозки к месту хранения и сбыта, для реализации приготовлены упаковочный материал для расфасовки и весы, на поверхности которых обнаружены следовые остатки различных наркотических средств. Частью наркотического средства он намеревался рассчитаться с Т. за оказанные транспортные услуги, что само по себе свидетельствует о наличии у осужденного цели сбыта.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия, соглашаясь с доводами автора апелляционного представления, квалифицирует действия Рефиханова Р.Г. по ч.1 ст.30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации как незаконное приготовление к сбыту наркотических средств в крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от осужденного обстоятельствам.

При назначении наказания Рефиханову Р.Г. судебная коллегия руководствуется правилами ст.ст. 6, 43, 60, ч. 2 ст. 66 Уголовного кодекса Российской Федерации, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, который положительно характеризуется, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного, судебная коллегия признает и учитывает: в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации — наличие у него малолетних детей, в соответствии с ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации — его состояние здоровья.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, конкретных обстоятельств дела судебная коллегия приходит к выводу, что исправление осужденного возможно лишь в условиях изоляции от общества. Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, а также существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления и позволяющих назначить виновному наказание с применением положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 Уголовного кодекса Российской Федерации, судебная коллегия не усматривает.

Рефиханов, будучи судимым к условному наказанию по ч. 1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, выводов для себя не сделал, в период испытательного срока вновь совершил умышленное преступление в сфере незаконного оборота наркотических средств, относящееся к категории особо тяжких. В связи с этим наказание Рефиханову подлежит назначению по правилам ст. 70 Уголовного кодекса Российской Федерации.

С учетом семейного и материального положения Рефиханова судебная коллегия не находит оснований для назначения ему дополнительных наказаний, предусмотренных санкцией статьи.

В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 Уголовного кодекса Российской Федерации отбывать осужденному наказание подлежит в исправительной колонии строгого режима.

Протокол задержания Рефиханова в соответствии со ст. 91 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации составлен ( / / ). Вместе с тем, как следует из материалов дела, Рефиханов фактически задержан в связи с совершенным преступлением ( / / ). При таких обстоятельствах в соответствии с ч. 3 ст. 128 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, ч. 3 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации Рефиханову подлежит зачету в срок лишения свободы время содержания его под стражей с момента фактического задержания, то есть с ( / / ).

В соответствии с ч. 3 ст. 81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации судебная коллегия разрешает судьбу вещественных доказательств.

Руководствуясь ст.ст. 297-313, ст.ст. 389.13, 389.17, п. 3 ч. 1 ст. 389.20, ст.ст. 389.28, 389.31, 389.32 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

приговорила:

приговор Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга Свердловской области от 09 июня 2014 года в отношении Рефиханова Р.Г. отменить.

Рефиханова Р.Г. признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, назначив ему наказание в виде лишения свободы сроком на 09 лет 06 месяцев.

На основании ст. 70 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по данному приговору, частично в виде 6 месяцев лишения свободы присоединить неотбытое наказание по приговору Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от ( / / ), окончательно назначить Рефиханову Р.Г. наказание в виде 10 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Рефихову Р.Г. исчислять с ( / / ). Зачесть в срок отбытия наказания период содержания Рефиханова Р.Г. под стражей с ( / / ) по ( / / ) включительно.

Вещественные доказательства: наркотическое средство – смесь, в состав которой входит героин, массой 49,398 грамма, хранящееся в камере хранения наркотических средств; весы, следы пальцев рук, хранящиеся в камере хранения УФСКН Свердловской области, – уничтожить; сотовые телефоны «…» с сим-картой «…» и «…» с сим-картой «… возвратить Е.

Апелляционное представление государственного обвинителя – старшего помощника прокурора Чкаловского района г. Екатеринбурга Паначевой Н.А. удовлетворить, апелляционные жалобы осужденного Рефиханова Р.Г. и адвоката Чепуштановой О.В. оставить без удовлетворения.

Апелляционный приговор может быть обжалован в суд кассационной инстанции в порядке главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Подлинник приговора изготовлен в печатном виде.

Председательствующий М.Ю. Герасименко

Судьи: С.С. Ракимова

С.В. Шестаков